“Vulgar é o ler, raro o refletir”. Incrível como as palavras de Ruy Barbosa se encaixam com nossa realidade. 

    No Direito, o ler é imprescindível e o pensar é mais que necessário.

   As leis podem estar em nossas mãos, mas somente em nossa capacidade de pensar está o instrumento condutor da dinâmica jurídica. Somente o pensamento ativo e flexível pode se abrir para um novo Direito, para novas ideias e novos rumos!

              Dia 13 de agosto, dia do Pensamento.

Transcrevemos excerto do livro de Ruy Barbosa, Oração aos Moços, dedicado aos operadores do Direito:

(...) Estudante sou. Nada mais. Mau sabedor, fraco jurista, mesquinho advogado, pouco mais sei do que saber estudar, saber como se estuda, e saber que tenho estudado. Nem isso mesmo sei se saberei bem. Mas, do que tenho logrado saber, o melhor devo às manhãs madrugadas. [...] Mas, senhores, os que madrugam no ler, convém madrugarem também no pensar. Vulgar é o ler, raro o refletir. O saber não está na ciência alheia, que se absorve, mas, principalmente, nas idéias próprias, que se geram dos conhecimentos absorvidos, mediante a transmutação, por que passam, no espírito que os assimila. Um sabedor não é armário de sabedoria armazenada, mas transformador reflexivo de aquisições digeridas."

A aplicabilidade de um importante princípio

Para cada tipo de decisão resistida e passível de impugnação há um recurso cabível, atendendo ao princípio da adequação recursal. Tanto o CPC (art. 496) como a legislação extravagante, v.g., a Lei 9.099 (Juizados Especiais), elencam as “espécies” do gênero recurso. Poderia, assim, haver a “troca” de um recurso por outro, por reputá-lo mais adequado?

Em situações de incerteza quanto à adequação de um recurso, ou seja, quando a lei não estabelece com clareza qual é o cabível para determinada decisão, a doutrina e a jurisprudência ditam os caminhos a serem seguidos. 

Mas e quando a própria jurisprudência não firma posicionamento concreto a respeito, e há posicionamentos doutrinários divergentes?

Bom, é aí que surgem, senão soluções para o impasse, posicionamentos dominantes e norteadores de precedentes significativos.

O art. 810 do CPC de 1939 previa expressamente a Fungibilidade dos Recursos, in verbis:

Art. 810. “Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou turma, a que competir o julgamento”.

Tal artigo não foi conservado no CPC atual (1973), mas subsiste na teoria geral dos recursos como princípio, o qual passamos a analisar.

Fungível é tudo aquilo que pode ser substituído, trocado. Nesse diapasão há possibilidade de se “trocar” um recurso por outro quando a lei é omissa, divergente, ou na doutrina e jurisprudência há dúvida objetiva sobre qual recurso cabível para o caso. Ressalte-se que não é uma “troca” aleatória.

Para o desenvolvimento do tema, citamos o caso de uma decisão que exclui um litisconsorte ativo, por falta de legitimidade. Qual o recurso cabível? Faça uma pausa agora e responda antes de prosseguir, dando a si mesmo uma argumentação que reputar convincente.

Refletiu? Respondeu? Convenceu a si mesmo(a)? Pois bem. É cediço que, na prática, para a impugnação de uma decisão como esta, o recurso que se interpõe é o agravo de instrumento. Entretanto, seguindo instrução literal da lei, estaríamos falando de apelação, justamente pelo caráter de sentença dessa decisão.

Sentença? Sim.

Para se bem entender este raciocínio, precisamos saber o conceito de sentença. Segundo disposição do art. 162, §1º, CPC (com redação modificada em 2005) “é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.”. 

Tomando o exemplo dado, temos que a exclusão de um litisconsorte por falta de legitimidade é hipótese do art. 267, VI, caracterizando, portanto, sentença. 

Para este tipo de decisium, o recurso cabível é a apelação, segundo inteligência do art. 513 da mesma Lei. E por que é admitido na prática forense, em alguns casos, tanto a apelação como o agravo? É justamente pela aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

No exemplo dado, aqueles que entendem se tratar de uma sentença, e certos pela interpretação literal da lei, pugnam pelo entendimento de ser cabível apelação. Já aqueles que visualizam uma decisão interlocutória, defendem a interposição de agravo.

Ao nosso ver, o segundo posicionamento se revela mais adequado, mormente porque se há interposição de apelação, os autos devem ser remetidos para instância superior, impondo aos demais litisconsortes reconhecidamente legitimados uma espera incabível pelo julgamento de uma situação que não lhes atine. 

Além disso, como a própria lei não é clara, não se pode obstar o regular andamento do processo por uma falha da lei. 

A titulo de curiosidade, antes da Lei 11.187 de 19.10.2005, a qual alterou redação do art. 522 do CPC, não havia uma certeza de qual era o recurso cabível para decisão interlocutória. Desse modo, uns interpunham agravo, outros apelação, em face de um indeferimento de tutela antecipada, por exemplo.

Nessa época, entendimentos divergentes prejudicaram a muitos por terem ingressado com um determinado recurso e vê-lo negado pelo órgão que o recebeu. Entretanto, a mesma parte o havia reputado correto, seja pela interpretação da lei, ou pelo entendimento de outros órgãos. Havia uma verdadeira balbúrdia de entendimentos em relação à interposição de recurso adequado contra decisão interlocutória.

Depois da Lei 11.187 restou firmado o cabimento de agravo, retido ou de instrumento, conforme o caso, para impugnação de decisão interlocutória. Contudo, não se pôs fim às discussões quanto à ocorrência do exemplo dado no início da abordagem do tema.

Nos casos em que se possa figurar a fungibilidade recursal, é mister a presença de dois elementos, sem os quais o princípio trabalhado não poderá ter incidência, quais sejam: a inexistência de erro grosseiro e dúvida objetiva quanto ao recurso cabível.

Poderíamos dizer que os dois elementos estão interligados. Haverá erro grosseiro, por exemplo, quando a parte interpõe recurso especial face a uma sentença de primeira instância, não havendo dúvida que, neste caso, o correto seria apelação.

Afora os equívocos grosseiros, se o advogado entende ser cabível apelação ou agravo, a doutrina aconselha, segundo o que se vê na prática, pleitear já nos pressupostos de admissibilidade do meio impugnativo, pela fungibilidade recursal, uma vez que o entendimento do órgão o qual receberá a petição, poderá ser diverso.

Superada a fase de familiaridade com o princípio em estudo e mostrada a possibilidade de haver a troca de um recurso por outro, é preciso ficar atento: ao “trocar” um recurso por outro, deve-se ter em vista todas as suas características inerentes, especialmente quanto ao prazo, sob pena de não ser admitido por preclusão temporal.

E aqui, finalmente, chegamos ao ápice do estudo pretendido: tempestividade na aplicação do princípio da fungibilidade recursal. 

Quando há dúvida objetiva sobre a interposição de agravo ou apelação, por exemplo, a maioria dos doutrinadores “aconselham”[1] a interposição no prazo do recurso menor. Como assim? 

O agravo tem prazo de 10 dias, a apelação de 15 dias. Desse modo, mesmo que o advogado A entenda ser cabível apelação, o “ideal” é que se interponha tal recurso no prazo do agravo, porquanto existe dúvida entre o cabimento desde e daquele.

Logo, parece ser limitada nossa capacidade de defender um entendimento. Ora, se há dúvida objetiva quanto à interposição de um determinado recurso e o advogado A defende a ideia de ser cabível apelação, por que deveria seguir um bom senso vinculado, interpondo um recurso de acordo com o prazo de outro? Estaríamos diante de aplicação parcial de um princípio? Estaria a jurisprudência dizendo que é possível a fungibilidade recursal, mas o prazo deve ser sempre o menor? Há, de fato, fungibilidade?

Pugnamos pela ideia de que se a lei permite a aplicação do Princípio da Fungibilidade Recursal, ao defender o cabimento de determinado recurso, o advogado deve obedecer todas suas características imanentes, deixando de lado a aplicação do prazo de outro que poderia ser cabível, tendo em vista falha legal e, consequentemente, a nuvem de dúvida.

Ademais, se a lei não é precisa, tal fato não pode permitir que a parte sofra prejuízos ao reputar mais adequado determinado meio de impugnação para o decisório resistido. 

Demonstrada a inexistência de má-fé e de erro grosseiro da parte, quando impetrado determinado recurso, logicamente deve-se respeitar o prazo característico do mesmo, não se ater ao de outro.

Portanto, escolhido o meio impugnativo e sendo eficaz ao que se destina, entendemos que os r. órgãos acolhedores dos recursos devem observar as características do recurso escolhido pela parte, nos casos como do exemplo dado e outros nos quais persistam dúvida objetiva. 

Logo, se a parte pleiteia pela aplicação do Princípio da Fungibilidade Recursal, caso o órgão recebedor tenha entendimento diverso mas aceita a fungibilidade, evidentemente que todas as características próprias do recurso impetrado devem ser consideradas, principalmente quanto ao prazo.

Somente dessa forma estaremos diante da efetiva aplicação da Fungibilidade Recursal e das garantias de ampla defesa e contraditório.

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[1] Neste sentido: SILVEIRA, Marcelo Augusto da. Manual dos Recursos Cíveis – 1ª ed. São Paulo: Lemos e Cruz, 2010, pp. 73.

É cediço a existência de polêmica quando se fala no enquadramento da conduta ilícita de motoristas que, embriagados, assumem o volante e fatalmente ceifam vidas de transeuntes e de outros condutores. Será que tal comportamento antinormativo, à luz do nosso ordenamento jurídico deve ser interpretado como doloso ou culposo?

Antes de chegarmos a qualquer conclusão, importante se faz definir o que é conduta dolosa e culposa e como é sua classificação, notadamente reconhecida pela doutrina nacional. 

Dolo

Segundo Zaffaroni, “dolosa é uma vontade determinada que como qualquer vontade, pressupõe um conhecimento determinado”.  

Como elucida o renomado penalista, no dolo há dois momentos, o intelectual e o volitivo. Sendo assim, vontade e consciência são pressupostos para o dolo.

 A consciência referida, não é o da tipicidade da conduta, mas sim a fática, v.g., o infrator ao cometer homicídio não precisa saber que sua conduta subsumi-se perfeitamente ao art. 121 do Código Penal, apenas é necessário que entenda as circunstâncias pelas quais está vivenciando, estar cônscio de suas atitudes. Se o indivíduo não tiver o conhecimento fático, estará ele agindo de maneira inconsciente, não existindo conduta (não há conduta em decorrência de força irresistível, atos reflexos e estado de inconsciência).[1]

O dolo também foi definido pelo CP brasileiro, in verbis:

“Quando o agente quis o resultado ou assumiu os riscos de produzi-lo” (art. 18, I)

Segundo o entendimento de Damásio, o estatuto repressivo adotou somente a Teoria da Atividade, divergindo de Rogério Greco e Cezar Bitencourt, segundo os quais o código penal recepcionou também a Teoria da Vontade e Teoria do Assentimento. Coadunamos com o entendimento de Greco e Bitencurt, porque o inciso I, do art. 18, CP, diz agir com dolo aquele que diretamente quis a produção do resultado ilícito (Teoria da Vontade) ou assumiu os riscos de vir a produzi-lo (Teoria do Assentimento).  

A doutrina penal brasileira classifica o dolo em:

-Dolo direito: quando o agente quer e efetivamente e pratica a conduta descrita no tipo incriminador. É o dolo por excelência. 

1º Grau – Dolo em relação ao fim proposto e aos meios escolhidos. Ex.: João querendo matar Pedro, seu desafeto, saca um revolver e conclui seu objetivo. Observa-se que não houve efeitos colaterais, João tão somente matou Pedro.

2º Grau – Conhecido como dolo de consequências necessárias. No dolo direto de 2º grau o agente realiza a conduta sabendo dos efeitos colaterais possíveis quando da sua consecução. Ex.: João, com o objetivo de matar Pedro, esconde uma bomba no avião que irá transportá-lo em conjunto a outros passageiros, sendo a mesma explodida. Quando isso ocorre, João não somente ocasiona a morte de Pedro, mas também de todos que estão no avião. Logo, o crime cometido por João foi doloso e de 1º grau para com Pedro, e de 2º grau em relação às demais pessoas.

Ressalte-se que essa divisão é meramente didática, não influenciando em nada na prática forense, entretanto não deixa de ser um esteio para a interpretação e fundamentação do magistrado. 

- Dolo indireto

Alternativo: “Apresenta-se quando o aspecto volitivo do agente se encontra direcionado, de maneira alternativa, seja em relação ao resultado ou em relação à pessoa contra qual o crime é cometido” (Fernando Galvão). Ex.: João desfere tiros em direção de Pedro e Caio, não importando em quem vai acertar. Ou quando João atira em Pedro objetivando alternativamente matá-lo ou causar alguma lesão.

Eventual: Neste tipo de dolo, o agente prevê como possível o resultado ilícito ao praticar determinada conduta, contudo não deixa de fazê-la, assumindo o risco. Preleciona Nelson Hungria: “Assumir os riscos é consentir previamente no resultado, caso este venha efetivamente ocorrer”.

Quanto à aplicação, nosso código equiparou os efeitos do dolo direto de maneira idêntica ao dolo eventual.  A exposição de motivos do Código Penal de 1940 esclarece: “O dolo eventual é, assim, plenamente equiparado ao dolo direto. É inegável que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto querê-lo: ainda que sem interesse nele, o agente o ratifica ex ante, presta anuência ao seu advento”[2].

Culpa

“Conduta humana voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado”. (Mirabete).

Rogério Greco reconhece três tipos de culpa, quais sejam a consciente, inconsciente e imprópria.

Assim, segundo este r. doutrinador:

· Culpa consciente existe quando o agente tem a previsibilidade de determinado ato ilícito, se der prosseguimento a tal conduta, e mesmo assim a pratica. Entretanto, o indivíduo acredita sinceramente que o resultado antinormativo não irá ocorrer, crendo de maneira veemente em suas habilidades. Não obstante, o indivíduo importa com as vidas das pessoas, além de não querer o resultado, não o aceita.  

· Culpa Inconsciente: o resultado antinormativo era previsível, contudo não foi previsto pelo agente.

· Culpa Imprópria são aquelas hipóteses das chamadas descriminantes putativas, em que o agente, em virtude de erro evitável pelas circunstâncias, dá causa dolosamente a um resultado, mas responderá a título de delito culposo. (art.20, §1º, CP)

Finalmente, depois destes breves conceitos, reportamo-nos a questão do enquadramento da conduta ilícita de motoristas embriagados ao volante, os quais acabam por cometer crime no trânsito.

É comum passar nos noticiários fatos que envolvam, concomitantemente, embriaguez, alta velocidade, imprudência e morte. Casos como esses estão ganhando maior visibilidade na mídia, principalmente quando se trata de pessoas importantes, como ocorreu com THOR, filho de EIKE BATISTA.

 Até aqui nada de mais.

O problema reside, data venia, na interpretação equivocada de nossos juízes e promotores, impulsionados pelo clamor social, representado pelo 4º poder[3]. em punir os motoristas infratores quase sempre como homicídio doloso, fundamentando ser dolo eventual. 

Como dito alhures, no dolo eventual o agente assume o risco de produzir o resultado ilícito, bem como os aceitam, não importando com as consequências. Agora, será que todos motoristas vão estar indiferentes e vão aceitar determinado resultado ilícito?

Para ficar mais claro, utilizaremos o exemplo de Greco: um pai de família, que durante a comemoração de suas bodas de prata, fica embriagado e após o término da festa, entra em seu carro, juntamente com seus 3 filhos e esposa e imprimi velocidade acima da permitida, buscando chegar em casa mais cedo para assistir a um jogo de futebol que seria televisionado. Infelizmente, no meio caminho este acaba por colidir em outro veículo matando toda sua família.

 Neste instante, com base nos conceitos de dolo eventual e culpa consciente qual seria sua decisão para o caso acima descrito?

Parece-nos melhor a resposta de homicídio culposo, embora haja posicionamento em sentido diverso. Veja-se que, apesar de ter previsto que tal tragédia poderia sobrevir, acreditava sinceramente em sua não ocorrência, ademais, nunca iria aceitar o resultado, importando desmedidamente, até por razões lógicas, com a vida das vítimas. 

Salienta-se que nem sempre será possível verificar qual a real intenção do autor, sendo algo muito subjetivo e de difícil prova. Entretanto, quando pairam dúvidas sobre qual lei a ser aplicada ao caso concreto, eis que surgem os princípios. Logo, é inafastável à aplicação do Princípio In dubio pro reu e consequente classificação do delito em culposo.  

 Com entendimento diverso o STJ se posicionou:

"I. É incabível a desclassificação do delito de trânsito para sua forma culposa, ao fundamento de que, nessa modalidade de crime, não se admite a hipótese de dolo eventual, uma vez que o agente não assume o risco de produzir o resultado.

II. Inadmissível a generalização no sentido de que os delitos decorrentes de acidentes de trânsito são sempre culposos. Precedentes.

III. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator” (Resp.719477 MG, Recurso Especial 2005/0008507-2, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., jul. 04/08/2005, DJ 29/08/2005, p. 430).

Decisões como esta nos fez acreditar em Rogério Greco quando afirmou estar existindo julgamentos baseados na equação: embriaguez + alta velocidade = dolo eventual[4]. E como se sabe, o direito não é um ciência exata, não pode subsistir decisões com base em fórmulas, sob pena de comprometer toda a segurança jurídica. 

O que tem de haver é a análise minuciosa do caso concreto, verificando os aspectos objetivos e subjetivos a fim de se chegar a uma conclusão convincente e em consonância com o nosso ordenamento jurídico. Pois matematizar o direito penal significa inverter a lógica de que todos estão de boa-fé, ou seja preocupados com o bem do próximo, até que se prove o contrário, criando absurdamente uma modalidade de presunção de dolo eventual.

Nesta esteira, cabe a todos os operadores do direto, sejam advogados, delegados, defensores públicos etc., pugnar por decisões mais coerentes, uma vez que interpretações hodiernas quanto à análise da conduta ilícita de motoristas imprudentes estão em desacordo com o diploma legal. Isso não apenas na seara penal, como foi explanado aqui, mas também nas diversas áreas do direito brasileiro.

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[1] No entanto, quando a inconsciência advir de embriaguez voluntária, ou culposa, pelo álcool ou qualquer outra substância de efeitos análogos, o indivíduo poderá ser imputado (art. 28, CP). Preleciona Rogério Greco “prevalece, nessa hipótese, a teoria da actio libera in causa, visto se a ação foi livre na causa (ato de ingestão de bebidas alcoólicas, por exemplo) deverá o agente ser responsabilizados pelos resultados dela decorrentes”.

[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 1: parte geral. 13.ed. atual.São Paulo: Saraiva, 2008. pp 274.

[3] Segundo o sociólogo português Nelson Traquina, o termo Quarto

Poder foi criado pelo inglês Lord Macauly, em 1828, representando o poder da mídia.

[4] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 14. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. pp 206.

Dia 11 de agosto de 2012. Hoje concretizamos uma (boa) ideia: difundir conhecimentos que, aos poucos, estamos adquirindo no Curso de Direito, trocar opiniões, aprimorar a escrita e aprender muito mais! Não haveria melhor ocasião para o lançamento desse blog, porquanto hoje comemora-se o dia do Estudante, do Advogado, do Jurista e do Magistrado. 

Hoje, os “blogueiros” que aqui escrevem são eternos estudantes, futuros advogados e, quiçá, futuros juristas e/ou magistrados.

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Segundo Jill Bolte Tylor, neurocientista americana, “somos seres com destreza manual e duas mentes cognitivas”, as quais se referem aos lados do cérebro, direito e esquerdo. 

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