Fungibilidade Recursal

A aplicabilidade de um importante princípio

Para cada tipo de decisão resistida e passível de impugnação há um recurso cabível, atendendo ao princípio da adequação recursal. Tanto o CPC (art. 496) como a legislação extravagante, v.g., a Lei 9.099 (Juizados Especiais), elencam as “espécies” do gênero recurso. Poderia, assim, haver a “troca” de um recurso por outro, por reputá-lo mais adequado?

Em situações de incerteza quanto à adequação de um recurso, ou seja, quando a lei não estabelece com clareza qual é o cabível para determinada decisão, a doutrina e a jurisprudência ditam os caminhos a serem seguidos. 

Mas e quando a própria jurisprudência não firma posicionamento concreto a respeito, e há posicionamentos doutrinários divergentes?

Bom, é aí que surgem, senão soluções para o impasse, posicionamentos dominantes e norteadores de precedentes significativos.

O art. 810 do CPC de 1939 previa expressamente a Fungibilidade dos Recursos, in verbis:

Art. 810. “Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou turma, a que competir o julgamento”.

Tal artigo não foi conservado no CPC atual (1973), mas subsiste na teoria geral dos recursos como princípio, o qual passamos a analisar.

Fungível é tudo aquilo que pode ser substituído, trocado. Nesse diapasão há possibilidade de se “trocar” um recurso por outro quando a lei é omissa, divergente, ou na doutrina e jurisprudência há dúvida objetiva sobre qual recurso cabível para o caso. Ressalte-se que não é uma “troca” aleatória.

Para o desenvolvimento do tema, citamos o caso de uma decisão que exclui um litisconsorte ativo, por falta de legitimidade. Qual o recurso cabível? Faça uma pausa agora e responda antes de prosseguir, dando a si mesmo uma argumentação que reputar convincente.

Refletiu? Respondeu? Convenceu a si mesmo(a)? Pois bem. É cediço que, na prática, para a impugnação de uma decisão como esta, o recurso que se interpõe é o agravo de instrumento. Entretanto, seguindo instrução literal da lei, estaríamos falando de apelação, justamente pelo caráter de sentença dessa decisão.

Sentença? Sim.

Para se bem entender este raciocínio, precisamos saber o conceito de sentença. Segundo disposição do art. 162, §1º, CPC (com redação modificada em 2005) “é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.”. 

Tomando o exemplo dado, temos que a exclusão de um litisconsorte por falta de legitimidade é hipótese do art. 267, VI, caracterizando, portanto, sentença. 

Para este tipo de decisium, o recurso cabível é a apelação, segundo inteligência do art. 513 da mesma Lei. E por que é admitido na prática forense, em alguns casos, tanto a apelação como o agravo? É justamente pela aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

No exemplo dado, aqueles que entendem se tratar de uma sentença, e certos pela interpretação literal da lei, pugnam pelo entendimento de ser cabível apelação. Já aqueles que visualizam uma decisão interlocutória, defendem a interposição de agravo.

Ao nosso ver, o segundo posicionamento se revela mais adequado, mormente porque se há interposição de apelação, os autos devem ser remetidos para instância superior, impondo aos demais litisconsortes reconhecidamente legitimados uma espera incabível pelo julgamento de uma situação que não lhes atine. 

Além disso, como a própria lei não é clara, não se pode obstar o regular andamento do processo por uma falha da lei. 

A titulo de curiosidade, antes da Lei 11.187 de 19.10.2005, a qual alterou redação do art. 522 do CPC, não havia uma certeza de qual era o recurso cabível para decisão interlocutória. Desse modo, uns interpunham agravo, outros apelação, em face de um indeferimento de tutela antecipada, por exemplo.

Nessa época, entendimentos divergentes prejudicaram a muitos por terem ingressado com um determinado recurso e vê-lo negado pelo órgão que o recebeu. Entretanto, a mesma parte o havia reputado correto, seja pela interpretação da lei, ou pelo entendimento de outros órgãos. Havia uma verdadeira balbúrdia de entendimentos em relação à interposição de recurso adequado contra decisão interlocutória.

Depois da Lei 11.187 restou firmado o cabimento de agravo, retido ou de instrumento, conforme o caso, para impugnação de decisão interlocutória. Contudo, não se pôs fim às discussões quanto à ocorrência do exemplo dado no início da abordagem do tema.

Nos casos em que se possa figurar a fungibilidade recursal, é mister a presença de dois elementos, sem os quais o princípio trabalhado não poderá ter incidência, quais sejam: a inexistência de erro grosseiro e dúvida objetiva quanto ao recurso cabível.

Poderíamos dizer que os dois elementos estão interligados. Haverá erro grosseiro, por exemplo, quando a parte interpõe recurso especial face a uma sentença de primeira instância, não havendo dúvida que, neste caso, o correto seria apelação.

Afora os equívocos grosseiros, se o advogado entende ser cabível apelação ou agravo, a doutrina aconselha, segundo o que se vê na prática, pleitear já nos pressupostos de admissibilidade do meio impugnativo, pela fungibilidade recursal, uma vez que o entendimento do órgão o qual receberá a petição, poderá ser diverso.

Superada a fase de familiaridade com o princípio em estudo e mostrada a possibilidade de haver a troca de um recurso por outro, é preciso ficar atento: ao “trocar” um recurso por outro, deve-se ter em vista todas as suas características inerentes, especialmente quanto ao prazo, sob pena de não ser admitido por preclusão temporal.

E aqui, finalmente, chegamos ao ápice do estudo pretendido: tempestividade na aplicação do princípio da fungibilidade recursal. 

Quando há dúvida objetiva sobre a interposição de agravo ou apelação, por exemplo, a maioria dos doutrinadores “aconselham”[1] a interposição no prazo do recurso menor. Como assim? 

O agravo tem prazo de 10 dias, a apelação de 15 dias. Desse modo, mesmo que o advogado A entenda ser cabível apelação, o “ideal” é que se interponha tal recurso no prazo do agravo, porquanto existe dúvida entre o cabimento desde e daquele.

Logo, parece ser limitada nossa capacidade de defender um entendimento. Ora, se há dúvida objetiva quanto à interposição de um determinado recurso e o advogado A defende a ideia de ser cabível apelação, por que deveria seguir um bom senso vinculado, interpondo um recurso de acordo com o prazo de outro? Estaríamos diante de aplicação parcial de um princípio? Estaria a jurisprudência dizendo que é possível a fungibilidade recursal, mas o prazo deve ser sempre o menor? Há, de fato, fungibilidade?

Pugnamos pela ideia de que se a lei permite a aplicação do Princípio da Fungibilidade Recursal, ao defender o cabimento de determinado recurso, o advogado deve obedecer todas suas características imanentes, deixando de lado a aplicação do prazo de outro que poderia ser cabível, tendo em vista falha legal e, consequentemente, a nuvem de dúvida.

Ademais, se a lei não é precisa, tal fato não pode permitir que a parte sofra prejuízos ao reputar mais adequado determinado meio de impugnação para o decisório resistido. 

Demonstrada a inexistência de má-fé e de erro grosseiro da parte, quando impetrado determinado recurso, logicamente deve-se respeitar o prazo característico do mesmo, não se ater ao de outro.

Portanto, escolhido o meio impugnativo e sendo eficaz ao que se destina, entendemos que os r. órgãos acolhedores dos recursos devem observar as características do recurso escolhido pela parte, nos casos como do exemplo dado e outros nos quais persistam dúvida objetiva. 

Logo, se a parte pleiteia pela aplicação do Princípio da Fungibilidade Recursal, caso o órgão recebedor tenha entendimento diverso mas aceita a fungibilidade, evidentemente que todas as características próprias do recurso impetrado devem ser consideradas, principalmente quanto ao prazo.

Somente dessa forma estaremos diante da efetiva aplicação da Fungibilidade Recursal e das garantias de ampla defesa e contraditório.

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[1] Neste sentido: SILVEIRA, Marcelo Augusto da. Manual dos Recursos Cíveis – 1ª ed. São Paulo: Lemos e Cruz, 2010, pp. 73.